必威体育网址同人作品现实管治的困境与出路

我国现代意义同人作品的历史不过数十年，但发展非常迅猛，同人小说、图片、视频、电影等五花八门，必威体育网址随处可见，仅从事营运同人作品的网站就有数不胜数的注册用户，遑论其他以单部作品而单独建立的大量同人创作网站。甚至有些专门且权威的同人作品信息交流平台，还会实时跟进更新不少同人作品的制作与预售。每年北京、上海、杭州等城市的同人展大大小小多达数千场，出售的各类同人作品、同人周边更是数以万计。最著名、最盛大的莫过于上海Comicup同人展，有专门管理的商业团队负责摊位申请、宣传等事宜。伴随同人展一同兴起的还有同人创作团队，内部成员各司其职，编辑、写画、宣传、销售等一应俱全。同人作品作为我国著作权方面的一个新领域，难免要跟已有的著作权管治模式进行适应与磨合，以致欣欣向荣的同时也给《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）带来了挑战。

从同人作品源自原作二次创作的自身特点来看，由于《著作权法》对“独创性”的认定没有明确，进而实际管治同人作品之中，至少会有两个纠结问题：一是对同人作品与原作比较，做出是否具备独创性判断。诚然，判断是种主观评价，而独创是种客观东西，在缺乏直接明文标准下，两者之间分寸把握难度不言自明，但现实又要求必需融合、公平。因为，没有创新实质就没有著作权利，也就无从法律保护而沦为侵权。二是对同人作品实施管治的现有依据，虽然说是《著作权法》，但其作品类别明文中并无同人。为此，比照《著作权法》第十条、第十二条、第二十二条与第四十七条的规范，发现于同人作品争端处理中，充其量只能起到参照适用而非精准应用，这在参照区域相对灰色朦胧的现实里，就容易有意无意间对《著作权法》产生挑战。

在《著作权法》的视野里，有关原作与同人作品的冲突，主要涉及五大权利，即署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、改编权。由于署名权是原作者享受法律绝对保护的最基本的著作权，故而同人作品除未明示原作与原作者，侵犯原作者的署名权相对明确外，其余四权则未必明了。若单纯用同人作品去重现原作，而无推陈出新化蛹成蝶的创新元素，则可能侵犯原作者的复制权。但评价该问题没有明文法条，其关键全系于对创新元素的认定。倘若同人作品没有改变原作创作思想的基本表达形式，即作为文字作品没有改变原作的主要情节，作为艺术作品没有改变原作品的造型或画面结构，只是修改衣服款式以及背景，或者加入一两个饰品点缀等，那是否可以排除侵犯原作者复制权，则要依个案具体情况具体分析，不宜一概而论。

不言而喻，演绎作品是《著作权法》中明文赋予原作的特权，然同人作品严格来说，尚未正式登堂进入著作权法的明文规制里，因而其两者明显是既关联又区别，为此，有时引发权利之争在所难免,但评判是非的基础之一,就是对原作中人物有否全新的独创故事进行判断。例如，改变原作人物设定，或者仅留存原作人物的部分性格而创作出不同于原作的故事，这样的作品创作就具有高度含金量，并且通常不会因此同人而改变或影响原作主角人物所具有的知名度。基此，同人的演绎作品既难于归属修改的范畴，却也不好一概认定为侵犯了《著作权法》规定的保护作品完整权，更谈不上是改编，那这种并非借原作主角人物知名度来吸引眼球的同人作品，以何标准界定侵权与否，显然透过现有著作权法条是难以得到直接明了结论的。

在《著作权法》面前谈篡改原作侵权，那就是同人作品的泥塘。因为同人作品创作基本都是以原作的主要内容为素材的一种二次修改，差异只是修改程度高低强弱不同而己，且修改与篡改是非常相近的。为此，现实性地开展同人作品管治研究，只能着眼著作权法律保护作品的本质要件——独创性层面。然而我国《著作权法》迄今未对独创性做出定义，在《著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”中，仅将“独创性”一词作为作品特征之一给予简单罗列而无详解。可学界一般对独创性认识，是一种最低限度的创造性。即同人作品的独创性并不要求所表现的思想主题必需绝无仅有、是第一次表达，其只要是作者自己独立创作，而非抄袭，纵然在创作之前已经有类似作品存在，也不影响《著作权法》对其作品独创性的保护。不过这种解释没有法律强制力。故通俗点说，同人作品是《著作权法》对其先天依赖原作而产生特殊侵权，但却未必全是损害的缺陷，给予包容照顾的产物，如此理所当然会出现一些因法外开恩所遗与法不一的诟病问题。

《著作权法》难以直接约束同人作品，尤其是非演绎作品类的同人作品，倘若“以原作的主要内容为素材进行二次创作的新作品，且在新作品中已看不出原作的情节或结构，则比照原创作品进行保护”[1]，然如前述《著作权法》没有对独创性进行定义。为此，援引《著作权法》条款作为实务操作的直接依据存在困难。而《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)、《最高人民法院关于适用<全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定若干问题的解释》（法发[1995]1号）也基本只对已经形成结论的侵犯著作权行为如何处置做出规定，即司法解释亦无明文涉及同人作品。换言之，对同人作品是否侵犯原作作品，侵犯了原作什么权利，没有一个明晰的著作权法规范界定，更遑论司法解释对同人作品相关治理加以司法指导。

现有法律对原作权益的保护，让原作权益人不仅可以口头、书信、微博等形式谴责，而且可以聘请律师对同人作者以及同人网站提起诉讼。不过，同人作品在我国尚未发展成一个独立产业，自然暂时还未达到亟需《著作权法》直接做出立法性规定的程度。不将同人作品入法，给予相应的灵活余地，于实务层面，则强制性约束少，有利于同人产业的发展。不过同人作品毕竟是基于原作进行二次创作的产物，与原作之间的权益发生摩擦在所难免，再加上与原作不可分割的关联，使得二者之间的利益关系犹如走钢丝，稍不留意，就可能从互助互荣变为零和博弈。毫无疑问，同人作品的畅销犹如硬币的两面，一方面可能吸引到更多对原作的关注，但另一方面，也可能影响甚至抢占原作的市场份额，扰乱市场秩序，给原作带来经济损失。是故，建议区别情况分别处理：首先，鼓励争议协商解决,采取包容但也有必要超越法条主义的方式，化解彼此的纠纷,营造和谐共荣的文化生态环境。其次，倘若矛盾激化，进入诉讼轨道，那便要严厉管控,司法公正，对未获原作授权许可擅自将同人创作用于商业盈利的行为给予明确的法律否定。如此一来，不仅考虑了原作对同人作品的不同容忍度，也体现了不得通过侵害他人权利获益的法律精神，形成法律威慑，从而让同人作品在整体上形成与原作处于权益衡平、冲突可控的弹性范围。

不言而喻，归属二次创作产物的同人作品，倘若乱而不管亦与全面推进法治的时代要求不符，故在立法暂无必要条件下，若通过司法解释对此给予一定引导与规制，也比较贴合我国的实际。毕竟，我国的文化产业伴随网络技术的发展呈现出越来越多的可能，再加之对包括著作权在内的知识产权法律体系建设还在完善之中，同人作品相关的法律冲突也可能进一步发酵，放任而不用法律思维对之进行一定的管控，那势必会对我国著作权法实施以及我国文化产业的发展带来一定损害。再则，由于相关案例很少，有关讨论始终徘徊于主流大众关注的边缘，这也成为了对同人作品尚未专门司法解释的一大原因。是故，积累一定数量的同人作品审判案例，供给未来整合提炼相关审判经验作为司法解释基础，以便从更高的角度对同人作品进行规制，即可依据同人作品对原作的依赖性强弱，将其分为演绎作品与非演绎作品两种不同类型建构。演绎作品就好比是旧瓶装旧酒，只是酒精含量不同而已，这种对原作依赖性强的同人作品，一般不视为原创作品，那就有必要加以相应的规制与管控。非演绎就好比是旧瓶装新酒，是利用原作中的人物来开展一个全新的、不同于原作故事的创作，那就应按原创作品给予保护。这样不仅是防患未然的表现，也是未雨绸缪加以规范的法治理性与前瞻性的要求。

不可否认，同人产业的出现并蓬勃发展已是一个客观事实，但同人作品与原作的杯葛、冲突也是一个客观事实。于此利弊的审视中，更是可以看到同人作品在中国缺乏系统而长久的持续发展历史，欠缺一套相对完整的行业管治体系，以至生存于严格意义上的著作权法灰色地带，成为随时可能扰乱文化创作的奇葩。所以，要切实做好行业管理，发挥行业组织作用，就亟需总结行业已有管理经验，建设行业普遍遵守并具有公信力的行规行纪，为同人作品与原作的和谐共存创造条件。同时，强化行业作为当下我国同人作品现实中自律性管理主体，为同人作品与原作双方主动牵线搭桥，打造共赢局面，甚至可以培育行业组织成为具有高度版权意识的同人活动举办主体，以利及时发现、主动介入，有效对同人作品的创作与管理开展适时协调，在一定程度上减小同人作品可能与原作的擦枪走火，助益消弭冲突于内部和萌芽。

鉴于同人作品系二次创作的特殊属性，考虑我国的法律实际，将其管治问题单独上升到立法层面，一时尚难实现，但着眼现实，放任其游离著作权法规范边缘地带，又无疑会对我国文化市场造成一定的不良影响。因此，立足国情，藉由著作权实施角度，在积累一定相关判决经验的基础上，通过灵活且具现实指导力的司法解释为主，以其他措施为辅，共同构成一套与管理同人作品相较适宜的规制，让同人作品管治有相对明确规则可循，不失为一种比较理性、务实的作法。与此同时，着手建立宽中有序的中国式特色同人作品治理体系，调动著作权集体管理组织的积极性和主动性，借由形式多样的管控方法，引领创作共享协议，甚至可以鼓励原作版权方在作品封面或者显眼位置烙印有关创作共享协议的图标，让同人创作者了解版权授权方式，进而趋之遵守，同时建立多方共赢的“版权联盟”，这样亦有利于在原作版权方可控范围内进行二次创作，达到同人创作者与原作版权人的权益共赢，促进我国同人作品管治与同人文化事业的健康可持续发展。